《中國企業(yè) “出海” 投資合規要求與策略探討》

一、引言
在國內經(jīng)濟環(huán)境變化、市場(chǎng)競爭加劇、有效需求不足，以及內部戰略需求與國際環(huán)境變化的共同驅動(dòng)下，中國企業(yè) “出海” 已從 “加分項” 轉變?yōu)椴糠制髽I(yè)的 “必選項”。當前，全球地緣政治局勢動(dòng)蕩加劇，俄烏戰爭、中美博弈等因素深刻影響著(zhù)全球化進(jìn)程，中國企業(yè) “出海” 面臨投資審查、出口管制和各種經(jīng)濟制裁等監管風(fēng)險日益增加的緊張局勢，可謂風(fēng)高浪險、暗潮洶涌。為助力 “出海” 企業(yè)避開(kāi)暗礁、破浪前行，本文將從中國企業(yè) “出海” 投資的境內核準與備案以及以美國為代表的外商投資審查監管視角，深入探討相關(guān)合規要求和實(shí)施策略，為 “出海” 企業(yè)在海外投資和運營(yíng)過(guò)程中及時(shí)識別風(fēng)險、應對風(fēng)險、化危為機，實(shí)現長(cháng)期可持續的盈利增長(cháng)保駕護航。

二、中國企業(yè) “出海” 歷程
（一）中國企業(yè)第一次成規模 “出海”
中國企業(yè)第一次成規模地 “出海” 始于 2008 年。彼時(shí)，中國企業(yè)缺乏大規模 “出海” 經(jīng)驗，致使若干企業(yè)遭遇慘重失敗，甚至鎩羽而歸。市場(chǎng)上見(jiàn)報的重大失敗案例包括中信泰富澳洲磁鐵礦 [1]、波蘭 A2 高速公路 [2]、沙特麥加輕軌項目 [3] 和中海油并購尼克森 [4] 等，動(dòng)輒遭受高達幾十億甚至幾百億人民幣的損失。

（二）中國企業(yè)第二次成規模 “出海”
2013 年，隨著(zhù)國家 “一帶一路” 倡議的提出，中國企業(yè)開(kāi)始了第二次成規模的 “出海”。此輪 “出海”，從國家層面到企業(yè)具體實(shí)施層面，均更加關(guān)注投資項目的前期評估以及對風(fēng)險的充分認識和管理，以確保投資的安全與穩定。****組織知名專(zhuān)家和國內外律所及國際專(zhuān)業(yè)機構深入研究 “一帶一路” 涉及的部分國家的國家風(fēng)險概況，形成了《國家風(fēng)險手冊》[5]，并公布施行了一系列法律法規。

三、當前中國企業(yè) “出海” 面臨的挑戰
目前這一次中國企業(yè)的 “出海” 大潮，是在全球地緣政治局勢動(dòng)蕩加劇，俄烏戰爭、中美博弈等因素正深刻影響著(zhù)全球化進(jìn)展，中國企業(yè) “出海” 面臨的投資審查、出口管制、和各種經(jīng)濟制裁等監管風(fēng)險日益增加的多重挑戰和危機交織疊加的緊張局勢下進(jìn)行的。

四、中國企業(yè) “出海” 投資的境內核準與備案
（一）相關(guān)法規
2014 年 9 月 6 日，商務(wù)部發(fā)布了《境外投資管理辦法》（商務(wù)部 2014 第 3 號令），于 2014 年 10 月 6 日實(shí)施。2017 年 12 月 26 日國家發(fā)展和改革委員會(huì )（“發(fā)改委”）發(fā)布了《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)改委 2017 年 11 號令），于 2018 年 3 月 1 日施行。

（二）“境外投資” 的定義
《企業(yè)境外投資管理辦法》所稱(chēng)境外投資，是指中國境內企業(yè)（以下稱(chēng) “投資主體”）直接或通過(guò)其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經(jīng)營(yíng)管理權及其他相關(guān)權益的投資活動(dòng)。主要包括但不限于下列情形：

獲得境外土地所有權、使用權等權益。

獲得境外自然資源勘探、開(kāi)發(fā)特許權等權益。

獲得境外基礎設施所有權、經(jīng)營(yíng)管理權等權益。

獲得境外企業(yè)或資產(chǎn)所有權、經(jīng)營(yíng)管理權等權益。

新建或改擴建境外固定資產(chǎn)。

新建境外企業(yè)或向既有境外企業(yè)增加投資。

新設或參股境外股權投資基金。

通過(guò)協(xié)議、信托等方式控制境外企業(yè)或資產(chǎn)。

（三）需核準或備案的境外投資項目類(lèi)型

核準范圍
根據發(fā)改委《企業(yè)境外投資管理辦法》第十三條和十四條的規定，實(shí)行核準的范圍是投資主體直接或通過(guò)其控制的境外企業(yè)開(kāi)展的敏感類(lèi)項目。敏感類(lèi)項目包括：涉及敏感國家和地區的項目；涉及敏感行業(yè)的項目。敏感國家和地區包括與我國未建交的國家和地區；發(fā)生戰爭、內亂的國家和地區；根據我國締結或參加的國際條約、協(xié)定等，需要限制企業(yè)對其投資的國家和地區；其他敏感國家和地區。敏感行業(yè)包括：武器裝備的研制生產(chǎn)維修；跨境水資源開(kāi)發(fā)利用；新聞傳媒；根據《國家發(fā)改委商務(wù)部人民銀行外交部關(guān)于引導和規范境外投資方向指導意見(jiàn)的通知》（國辦發(fā)〔2017〕74 號），需要限制企業(yè)境外投資的行業(yè)：（1）房地產(chǎn)（2）酒店（3）影城（4）娛樂(lè )業(yè)（5）體育俱樂(lè )部（6）在境外設立無(wú)具體實(shí)業(yè)項目的股權投資基金或投資平臺。

備案范圍
實(shí)行備案管理的范圍是投資主體直接開(kāi)展的非敏感類(lèi)項目，即涉及投資主體直接投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保的非敏感類(lèi)項目。非敏感類(lèi)項目，是指不涉及敏感國家和地區且不涉及敏感行業(yè)的項目。中方投資額，是指投資主體直接以及通過(guò)其控制的境外企業(yè)為項目投入的貨幣、證券、實(shí)物、技術(shù)、知識產(chǎn)權、股權、債權等資產(chǎn)、權益以及提供融資、擔保的總額。

在實(shí)行備案管理的項目中，投資主體是中央管理企業(yè)（含中央管理金融企業(yè)、國務(wù)院或國務(wù)院所屬機構直接管理的企業(yè)，下同）的，備案機關(guān)是國家發(fā)改委；投資主體是地方企業(yè)，且中方投資額 3 億美元及以上的，備案機關(guān)是國家發(fā)改委；投資主體是地方企業(yè)，且中方投資額 3 億美元以下的，備案機關(guān)是投資主體注冊地的省級政府發(fā)展改革部門(mén)。

商務(wù)部規定實(shí)行核準管理的國家是指與中華人民共和國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家。必要時(shí)，商務(wù)部可另行公布其他實(shí)行核準管理的國家和地區的名單。實(shí)行核準管理的行業(yè)是指涉及出口中華人民共和國限制出口的產(chǎn)品和技術(shù)的行業(yè)、影響一國（地區）以上利益的行業(yè)。

（四）核準和備案部門(mén)
中國企業(yè)境外投資的境內核準和備案由國家發(fā)改委、商務(wù)部、外匯管理局（銀行）三個(gè)主管部門(mén)負責。境內投資主體只有完成了 ODI（指出海直接投資）備案，并從前述部門(mén)分別取得《企業(yè)境外投資證書(shū)》、《境外項目投資備案通知書(shū)》和《境外直接投資外匯登記證》后，才能實(shí)施海外公司的合法設立、資金的合規出境等。根據《國家外匯管理局關(guān)于簡(jiǎn)化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》，自 2015 年 6 月 1 日起，由銀行直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記，國家外匯管理局及其分支機構通過(guò)銀行對直接投資外匯登記實(shí)施間接監管。

（五）核準和備案流程
核準和備案流程通常包括以下步驟：企業(yè)提交申請文件、相關(guān)部門(mén)受理申請、進(jìn)行審查、發(fā)放核準或備案通知。

（六）發(fā)改委對項目予以核準的條件

不違反我國法律法規。

不違反我國有關(guān)發(fā)展規劃、宏觀(guān)調控政策、產(chǎn)業(yè)政策和對外開(kāi)放政策。

不違反我國締結或參加的國際條約、協(xié)定。

不威脅、不損害我國國家利益和國家安全。

商務(wù)部規定企業(yè)開(kāi)展境外投資，依法自主決策、自負盈虧，不得有以下情形：

危害中華人民共和國國家主權、安全和社會(huì )公共利益，或違反中華人民共和國法律法規。

損害中華人民共和國與有關(guān)國家（地區）關(guān)系。

違反中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協(xié)定。

出口中華人民共和國禁止出口的產(chǎn)品和技術(shù)。

（七）企業(yè)申請 “出海” 投資核準 / 備案的條件

主體和成立時(shí)間要求：在中華人民共和國境內依法設立的企業(yè)均可申報境外投資。成立時(shí)間不滿(mǎn)一年的企業(yè)，無(wú)法提供完整的經(jīng)審計的財務(wù)報表的，可能會(huì )受到備案部門(mén)的重點(diǎn)關(guān)注，需要說(shuō)明合理性。

股東背景、資金來(lái)源、投資真實(shí)性要求：無(wú)法具體說(shuō)明境內股東或合伙人背景、資金來(lái)源（例如：自有資金、銀行貸款、以募集資金等合規方式獲取的資金）以及境外投資項目真實(shí)性的，很難通過(guò)審查。

境外投資項目具備可行性和市場(chǎng)前景。

投資目的地國家或地區具備良好的政治和經(jīng)濟環(huán)境。

（八）對外投資審核層級
根據投資的金額、所屬行業(yè)、投資目的地等因素的核準與備案的審核層級，不同投資項目的核準與備案要求會(huì )因金額大小、所屬行業(yè)、投資目的地的不同而有所區別，具體審核層級可分為中央級審核（適用于重大項目、高風(fēng)險地區的投資）和地方級審核（適用于金額較小、風(fēng)險較低的投資）。申請境外投資核準或備案的具體部門(mén)需根據投資性質(zhì)、投資主體類(lèi)型及投資金額來(lái)確定。發(fā)改委對企業(yè)境外投資的敏感類(lèi)項目實(shí)行核準手續，對非敏感類(lèi)項目實(shí)行備案手續；商務(wù)部對境外投資的敏感類(lèi)項目實(shí)行核準管理，對其他情形的境外投資實(shí)行備案管理。

（九）辦理核準程序需提交的文件

發(fā)改委規定實(shí)行核準管理的項目，投資主體應當通過(guò)網(wǎng)絡(luò )系統向核準機關(guān)提交項目申請報告并附具有關(guān)文件。其中，投資主體是中央管理企業(yè)的，由其集團公司或總公司向核準機關(guān)提交；投資主體是地方企業(yè)的，由其直接向核準機關(guān)提交。
項目申請報告應當包括以下內容：
（1）投資主體情況。
（2）項目情況，包括項目名稱(chēng)、投資目的地、主要內容和規模、中方投資額等。
（3）項目對我國國家利益和國家安全的影響分析。
（4）投資主體關(guān)于項目真實(shí)性的聲明。
項目申請報告的通用文本以及應當附具的文件清單以國家發(fā)改委發(fā)布的為準。

商務(wù)部要求企業(yè)申請境外投資核準需提交的材料如下：
（1）申請書(shū)，主要包括投資主體情況、境外企業(yè)名稱(chēng)、股權結構、投資金額、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)期限、投資資金來(lái)源、投資具體內容等。
（2）《境外投資申請表》，企業(yè)應當通過(guò) "管理系統" 按要求填寫(xiě)打印，并加蓋印章。
（3）境外投資相關(guān)合同或協(xié)議。
（4）有關(guān)部門(mén)對境外投資所涉的屬于中華人民共和國限制出口的產(chǎn)品或技術(shù)準予出口的材料。
（5）企業(yè)營(yíng)業(yè)執照復印件。

（十）辦理備案程序需提交的文件

境外投資各類(lèi)備案申請表及承諾書(shū)等。

企業(yè)營(yíng)業(yè)執照復印件。

對外投資設立企業(yè)或并購的相關(guān)章程 (合同、協(xié)議)。

相關(guān)的董事會(huì )決議或出資決議。

最近一年審計的財務(wù)報表。

并購類(lèi)對外投資需提交《境外并購事項前期報告表》。

前期工作落實(shí)情況說(shuō)明。

（十一）申請材料的提交

“出海” 企業(yè)向發(fā)改委提交核準與備案申請的，應訪(fǎng)問(wèn)國家發(fā)改委門(mén)戶(hù)網(wǎng)站（www.ndrc.gov.cn），在 “政務(wù)服務(wù)中心” 欄目下點(diǎn)擊進(jìn)入 “網(wǎng)上政務(wù)大廳”，在 “事項申報” 或 “我要申報” 欄目下，選擇 “涉及敏感國家和地區、敏感行業(yè)的境外投資項目核準” 事項，點(diǎn)擊 “事項申報” 即可進(jìn)入全國境外投資管理和服務(wù)網(wǎng)絡(luò )系統。投資主體需按照頁(yè)面提示進(jìn)行用戶(hù)注冊和登錄，登錄后選擇 “項目核準” 開(kāi)始申報。投資主體也可直接訪(fǎng)問(wèn)全國境外投資管理和服務(wù)網(wǎng)絡(luò )系統（http://jwtz.ndrc.gov.cn/jwtz-ex/index.action）進(jìn)行用戶(hù)注冊和登錄，登錄后選擇 “項目核準” 開(kāi)始申報。

“出海” 企業(yè)向商務(wù)部提交核準與備案申請的，應按要求填寫(xiě)并打印《境外投資備案表》，加蓋印章后，連同企業(yè)營(yíng)業(yè)執照復印件按要求分別向商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門(mén)業(yè)務(wù)系統統一平臺（網(wǎng)址：https://ecomp.mofcom.gov.cn）“境外投資管理系統” 提交，由該部門(mén)向獲得備案或核準的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書(shū)》，實(shí)行統一編碼管理。《備案表》填寫(xiě)如實(shí)、完整、符合法定形式，且企業(yè)在《備案表》中聲明其境外投資無(wú)上述（六）中所列情形的，商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門(mén)應當自收到《備案表》之日起 3 個(gè)工作日內予以備案并頒發(fā)《證書(shū)》。企業(yè)不如實(shí)、完整填報《備案表》的，商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門(mén)不予備案。

（十二）對外承包工程的備案
企業(yè)對外承包工程，應當根據中華人民共和國商務(wù)部 2024 年第 2 號令發(fā)布的《對外承包工程項目備案和立項管理辦法》（2024 年 7 月 1 日生效），通過(guò)商務(wù)部業(yè)務(wù)系統統一平臺的對外承包工程項目管理系統向商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門(mén)辦理工程項目備案立項，并向備案部門(mén)和中國駐工程項目所在國使（領(lǐng)）館或者代管館定期報告工程項目后續開(kāi)展情況。在境外發(fā)生突發(fā)事件時(shí)，企業(yè)應當按照《對外工程管理條例》規定，及時(shí)妥善處理，并立即向中國駐工程項目所在國使（領(lǐng)）館或者代管館和國內有關(guān)主管部門(mén)報告。企業(yè)在報告工程項目信息時(shí)，應當遵守境內外數據信息保護的相關(guān)法律法規。

企業(yè)初次使用業(yè)務(wù)系統的，應當在業(yè)務(wù)系統如實(shí)填寫(xiě)《對外承包工程企業(yè)信息登記表》。所登記信息發(fā)生變動(dòng)的，應當自變動(dòng)之日起 30 個(gè)工作日以?xún)仍跇I(yè)務(wù)系統辦理變更。

（十三）商務(wù)部和發(fā)改委對 “出海” 企業(yè)的服務(wù)
商務(wù)部和發(fā)改委會(huì )同有關(guān)部門(mén)為企業(yè)境外投資提供權益保障、投資促進(jìn)、風(fēng)險預警等服務(wù)。商務(wù)部發(fā)布《對外投資合作國別（地區）指南》、國別產(chǎn)業(yè)指引等文件，幫助企業(yè)了解投資目的地投資環(huán)境；加強對企業(yè)境外投資的指導和規范，會(huì )同有關(guān)部門(mén)發(fā)布環(huán)境保護等指引，督促企業(yè)在境外合法合規經(jīng)營(yíng)；建立對外投資與合作信息服務(wù)系統，為企業(yè)開(kāi)展境外投資提供數據統計、投資機會(huì )、投資障礙、風(fēng)險預警等信息。這些服務(wù)是 “出海” 企業(yè)以自身之力無(wú)法得到的資源與支持，投資主體應珍視并及時(shí)向主管部門(mén)咨詢(xún)并尋求幫助，有效地運用這些有利資源，以確保企業(yè)在境外投資行穩致遠。如果投資主體不清楚其境外投資項目是屬于核準還是備案范圍的，可以隨時(shí)向企業(yè)所在地發(fā)改委部門(mén)和商務(wù)部門(mén)咨詢(xún)，該等部門(mén)會(huì )及時(shí)予以告知。